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Três equívocos comuns sobre a função notarial - Parte 2 - Da prova à forma: o notário como jurista


"Dieu nous garde d'un qui pro quo d'apothicaire, et d'un et cætera de notaire"

Provérbio francês

"La voluntad de las partes es lingote, y la actividad del Notario es troquel"

Rafael Nuñez Lagos

Como visto anteriormente1, a diferenciação da fé pública notarial da registral ocorre a partir da função probatória atribuída ao notário, o qual é capaz de atestar fatos externos sobre os quais apõe a sua fé, não estando restrito à certificação de seu próprio acervo, donde ser a imediação - que se expressa em toda escritura pública, mas não nos atos registrais, pela fórmula "perante mim, notário"2- princípio eminentemente notarial.  

No entanto, tal relevância da função probatória no sistema geral formado por títulos e registros não pode obliterar, embora às vezes o faça, inclusive perante os profissionais especializados da área extrajudicial, a atuação notarial enquanto jurista na confecção do próprio negócio jurídico - e não apenas conservador do documento que o contém.

Assim, um segundo equívoco comum sobre a atividade notarial é enxergar o tabelião tal qual espécie de máquina fotográfica de um negócio totalmente conduzido pelas partes e por ele recebido passivamente para mera autenticação, numa lembrança do tabellio romano que apenas reduzia a escrito o contrato oral perante ele celebrado pelas partes3.

Fosse tão somente probatória/conservatória a função notarial, então talvez pudesse ser substituída por equivalentes funcionais já existentes a exemplo da tão alardeada "blockchain" e outras tecnologias4. E já dizia Carnelutti, ainda na década de 50, "el notario es un documentador, un creador de documentos. Es cierto, pero no es sólo esto. De serlo, mañana podría quedar en nada."5

Em verdade, a eficácia da prova documental produzida pela escritura ocorre atualmente no momento de exaurimento da função notarial, estando ligada à forma escrita, ao protocolo das folhas dos livros e à sua organização em uma matriz que não circula senão na forma de cópia - ou, como no Brasil se pacificou chamar, "certidão"6. Todas essas características, embora fundantes da organização notarial do tipo "latino", não traduzem, por si só, a complexidade do sistema de transmissão no qual o notário é chamado a intervir7.

Historicamente, é bem verdade, a função notarial estava ligada ao mero domínio da escrita, sendo o notário - ou no termo tradicional espanhol que nesse aspecto melhor reflete a atividade, "escribano" - aquele que dominava a "arte de redigir", em especial, em latim.

Os aspirantes à profissão treinavam suas minutas na chamada Ars dictandi8, protótipos de escrituras nas quais exercitavam a utilização do latim em construções jurídicas ou não, formando linhas gerais de aprendizado do bem escrever na língua morta.

Foi Bolonha que, a partir de seus grandes mestres, a exemplo de Salatiel ("Ars Notarie" - de 1242) e Rolandino ("Summa Ars Notarie" - de 1255), sedimentou a visão do notário feito profissional jurídico especializado que, não à toa, serviu de instrumento à nascente organização estatal e, em especial, da expansão da burguesia europeia9, tendo seus profissionais se espalhado por toda a Europa meridional mais ou menos nessa época10, chegando, em 1392, em seus pontos mais ao norte no continente11 e, desde então, nunca mais se retirado12.

Com o prestígio que os grandes mestres de Bolonha vieram a angariar a partir do renascimento do Direito Romano e a fusão, por eles promovida, do Corpus Iuris com os direitos germânicos e locais, se formaram as bases do chamado "Direito Comum", o qual, por sua vez, pode ser tido por antecedente histórico de todo o Direito Privado mundial de viés europeu continental até hoje13.

Especificamente em relação ao instrumento notarial e suas cláusulas, se os primeiros notários modernos, discípulos de Irnério, eram, tal qual seu mestre, glosadores, ainda presos ao reconhecimento possível do texto do Corpus recém redescoberto, junto da posterior escola dos comentadores vieram também as cláusulas notariais "criativas" que, basicamente, construíam artifícios jurídicos para permitir aquilo que a lei - em especial os cânones romanos - queria proibir. É nesse sentido que Nuñez Lagos nos diz que "Las llamadas 'cautelae' de los doctores medievales eran 'habilidades', 'maestrías' de pura técnica, travesuras en la redacción de documentos para lograr soluciones de equidad huyendo del rigor de las leyes prohibitivas. En el fondo había una fraude a la Ley, pero para lograr una solución moral. (...) Los maestros de las 'cautelae' fueron los Notarios. El arte notarial, desde su cátedra permanente de Bolonia, llegó a tener favor y respeto, y hasta inspiró pánico."14

Ora, desde esse ponto o notariado jamais perdeu sua função de jusperito redator do instrumento público e são inúmeras as contribuições dos notários a todo o Direito Privado que muitas vezes passam despercebidas a olhos menos atentos.

A começar pela própria forma escrita dos negócios, pois, diferente do que comumente se imagina, não é a escritura pública um plus em relação ao documento privado, que teria surgido antes e mais naturalmente. Ao contrário, o instrumento público foi o paradigma da construção escrita do direito na esfera negocial, surgindo o instrumento privado posteriormente como um minus em relação à escritura, e tendo sido os notários os grandes responsáveis pela difusão da contratação, especialmente imobiliária, documentada em forma escrita15, donde ainda no século XVIII se definia o instrumento privado por referência àquilo que nele faltava para se tornar uma escritura pública: "Est igitur scriptura privata, illa, quae fit a non publicis personis et non habet per se authoritatem nisi adersarius eam confiteatur"16

Também a redação objetiva, que trata o negócio segundo a visão de um terceiro não participante das obrigações, e que, nesse sentido, contraria a prática romana de declarações subjetivas formalmente assumidas por cada parte dentro do contrato - na esteira da antiga "stipulatio" - foi obra de um específico notário, tendo sido defendida com sucesso por Rolandino como forma de demonstrar que o verdadeiro autor do documento não eram as partes, mas o notário17.

Igualmente, a declaração tradicional de transmissão pela qual se transfere "todo jus, posse, ação, domínio" remonta à confecção do Direito Comum dentro das escrituras medievais, aproximando, de um lado, o efeito obrigacional específico da forma declaratória do ritual de contratação romano, e, de outro, a entrega da coisa transmitida, progressivamente substituída nos costumes germânicos por elementos simbólicos como a mera entrega da escritura ao comprador - a propósito, uma das razões pela qual, até hoje, é costume se entregar o "traslado" da escritura ao comprador, e não ao vendedor ou a ambas as partes. Atualmente, essa cláusula tradicional remanesce como o modelo padrão de constituto possessório e, tamanha sua difusão, passou a constar inclusive em recente lei brasileira18.

Ainda, a declaração de responsabilidade pela transmissão, fossilizada na tradicional formatação "fazer sempre boa a presente escritura, por si e seus sucessores", deriva do conhecimento notarial do processo germânico no qual era o suposto proprietário quem, uma vez desafiado em juízo, deveria demonstrar o seu domínio, o que se fazia em priscas eras pelo chamamento de seus anteriores transmitentes que se obrigavam a comparecer em juízo pela referida declaração, com a assunção de penas severas no caso de inadimplemento19. No formulário Rolandino: "promittens per se et suos heredes dicto emptori [a redação objetiva], pro se et suis heredius stipulanti litem vel conttroversian  (...) de dicta re seu parte ipsius aliquo tempore non inferre nec inferenti consentire; sed ipsam rem venditam tam in proprietate quam in possessione ei et suis heredibus ab omni homine et universitate LEGITIME DEFENDERE, auctorizare et desbrigare,(...) sub poena ..."

Outrossim, se era possível proteger o comprador de eventuais direitos de terceiros, também era possível acautelá-lo e reduzir a responsabilidade natural do vendedor pela evicção que surgiu posteriormente nas fontes romanas, sendo esta uma das mais famosas "cautelas" notariais: "Era valida la renuncia si el renunciante ignoraba el alcance, las consecuencias de lo que renunciaba? La duda empezó respecto de la renuncia de la mujer casada al Senado-consulto Veleyano y se extendió, identitate rationis, a todas las renuncias de evicción y al juramento, dando lugar a una cautela en el otorgamiento: la certioratio."20. Também é tributária dessa renúncia "acautelada", da certioratio, o nosso atual art. 449 do Código Civil21.

Se a renúncia a direitos deveria ser especificamente acautelada, por outro lado, o poder executivo do documento devia também ser inicialmente estipulado contratualmente, sendo a força executiva da escritura - protótipo de todos os demais títulos executivos "extrajudiciais" atualmente existentes - criada a partir da chamada "clausula guarentigia", pela qual as partes se obrigavam a comparecer em juízo para "confessar" o débito transcrito na escritura que, assim, ganhava a mesma força da sentença judicial. Era o "pactum de recipiendo praecepto iudicis ordinarii"22.

No âmbito comercial, os notários espanhóis instrumentavam sociedades com limitação da responsabilidade de seus sócios mesmo antes de a lei prever, em tal país, tais tipos societários23, e, não à toa, aquela que foi, durante longo período, nosso único tipo societário unipessoal exigia, para sua constituição, o instrumento público24.

No âmbito do direito familiar, ainda no Brasil Império, sob a égide da religião oficial estatal, notários do então diminuto povoado de São Paulo, que contava com não mais do que poucas dezenas de milhares de habitantes, já lavravam escrituras de "contratos de casamento"25 entre professantes de outros credos, visando dar alguma regulação jurídica formal a tais entidades familiares para aqueles que estavam impedidos de obter a chancela jurídica do casamento, muito antes de qualquer desenvolvimento doutrinário ou legal sobre a união estável.

Em Portugal, as convenções antenupciais lavradas por notários forjaram regimes mistos de bens que se autonomizaram dos regimes tradicionais, ascendendo aos domínios de uma prática generalizada e conquistando a consagração da lei26.

Enfim, pode-se dizer que os tabeliães de notas contribuem enormemente na elaboração do direito, havendo, mesmo, quem sustente que atos notariais constituem quase que uma fonte de direito.

Nesse sentido, o notário português Luís Filipe Aviz de Brito27 pondera que, se os usos e costumes (que, via de regra, são práticas populares não-documentadas) se convertem em direito consuetudinário, desde que legitimados ("e sancionados pela opinio juris"), deve-se reconhecer que a cláusula notarial (muito mais precisa, por ser redigida e exarada por juristas profissionais), com peculiar razão, terá de caminhar na vanguarda dos usos e costumes, para elaboração de novas figuras jurídicas.

Como acima relatado, vários são os exemplos marcantes de como as cláusulas espontâneas dos atos notariais introduzem, na ordem social, um "filtro jurídico" de bons costumes que, por sua vez, gera um direito novo. Sob a tutela dos notários, devido à competência/habilidade profissional e aos bons cuidados redacionais, criam-se verdadeiras figuras contratuais ou mesmo novos regimes que, dada a sua eficiência e utilidade, a lei escrita apressa-se a acolher.

Em síntese, embora tenha sido a função meramente documental a responsável pela criação inicial do notariado, não se manteria a profissão se não tivesse evoluído, junto de toda a sociedade, para a sua especialização e a criação de conhecimentos próprios.

A linha que separa o notário meramente documentador daquele profissional especialista e capacitado atual é, em certo sentido, a mesma que separa os requisitos do negócio como mera prova daqueles que o exigem como qualificada forma. Se para provar uma dada declaração, oral ou escrita, vários mecanismos analógicos e digitais podem ser utilizados com igual benefício, para a formalização jurídica adequada dos negócios é necessário que se construa um profissional especialista e capacitado, apto a, nas palavras de Carnelutti, "ser um intérprete"28, do ordenamento e da vontade, praticando um juízo análogo ao juízo judicial, segundo Satta29, mas em subsunção inversa: enquanto o juiz vai da norma ao caso concreto para repor o direito que foi violado, o notário vai do caso à norma para atender melhor a parte.

E a escolha do tipo de ato, para cada tipo de cliente e caso, é a função tipicamente notarial: conhece teu cliente para lhe fornecer a melhor subsunção jurídico-negocial possível. É por essa razão que a escritura passa a ser exigida não mais com fins probatórios, mas com fins de acautelamento e controle profilático dos atos jurídicos mais adequados para o desenvolvimento consensual do direito, em outras palavras, como forma do negócio. É na passagem da prova à forma que se encontra a passagem do notário testemunha ao notário artesão jurídico.

E em certa medida, desconhecer a função especializada do notário como profissional capacitado do direito é desconhecer não apenas a instituição notarial, mas o próprio histórico e desenvolvimento do Direito Privado.

_________

1 O nosso anterior 3 equívocos comuns sobre a função notarial: Semelhanças e diferenças entre a fé pública notarial e registral - Parte 1. Disponível aqui. Acesso em 18.10.2024.

2 Preciso sobre o tema: V. ADRADOS, Antonio Rodríguez. Princípios Notariais. Trad. Gabriela Saciloto Cramer. Diadema: JS Gráfica, 2022. p.87, para quem "A fórmula tradicional do 'Perante mim' persiste precisamente como expressão da imediação, embora para alguns sugira uma concepção passiva da função notarial, uma sobrevivência mesmo do notário-testemunha".

3 E já Carnelutti apontava para tal equívoco: "ser documentador es una parte de la profesión del Notario, a la cual, sin embargo, son encomendadas otras y más importantes funciones. Al Notario no se va solamente para hacer construir un documento que esté dotado de una cierta eficacia probatoria o, como nosotros decimos, de la fe pública; de él también nos servimos por otras razones." CARNELUTTI, Francesco. La figura juridica del notario. Conferência na Academia Madrilenha do Notariado. Maio de 1950. In: Teoría del Derecho Notarial. Lima: Gaveta Notarial, 2021. p. 123-149.

4 Nesse sentido, com uma visão simplista da atuação notarial, inclusive englobando notários e registros em uma mesma categoria e função, recaindo, no equívoco tratado no texto anterior, v. DANTAS, Robinson Gamba; CARVALHO, Marcos; COSTA, Isac Silveira da. 'Você tem alguns minutos para ouvir a palavra da blockchain?". In: COSTA, Isac Silveira; PRADO, Viviane Muller; GRUPENMACHER, Giovana Treiger. Criptolaw. São Paulo: Almedina, 2020. p.35-67, para quem "ao custo de impor aos membros da comunidade a guarda dos dados, poderíamos viver em um mundo sem cartórios - e sem a cobrança das respectivas taxas".

5 CARNELUTTI, F. op. cit. p. 120.

6 Sobre os princípios organizadores da instituição e do documento notarial dados pela forma escrita, pelo protocolo e pela matricidade, v. novamente, ADRADOS, A. R. op. cit. p. 171. Foram a matricidade e o protocolo os responsáveis pela guarda dos documentos relativos à escravidão no país que não puderam, em decorrência de estarem atrelados a escrituras de outros tipos e negócios, ser incinerados na época do decreto do então Ministro da Fazenda Rui Barbosa, fazendo, assim, as escrituras notariais, hoje, uma das principais - se não a principal - fontes históricas primárias para estudo do tema.

7 Sobre a justificativa econômica para a intervenção notarial nos sistemas de transferência imobiliária e sua comparação com outros mecanismos de segurança reais  - e não meramente ideais - existentes no mundo comparado v. KASSAMA, Alexandre. Alienação fiduciária e forma pública: densidade dogmática e adequação funcional. 30.08.2023. Disponível aqui. Acesso em 01.08.2024. KASSAMA, Alexandre. Custos da escritura pública - e da falta dela: Ciência e senso comum na análise econômica do notariado - Parte 1. 08.05.2024. Disponível aqui. Acesso em 01.08.2024. Ainda XIMENES, Rachel Letícia Curcio; ALMEIDA, Tiago de Lima. Os mitos dos cartórios (de notas) no Brasil - e no mundo. 28.08.2024. Disponível aqui. Acesso em 22.10.2024.

8 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Las "cautelae" y su epoca.In: Revista de Derecho Notarial. Jul-Dez. 1964. Madri: Colégio Notarial de Madri, 1964. p.341-372.

9 Para uma ligação do início do desenvolvimento do mercado europeu com o desenvolvimento da profissão notarial, v. ARRUÑADA, Benito. The economics of Notaries. In: European Journal of Law and economics. Vol 3, 1996. p. 5-37.

10 V. NOGUEIRA, Bernardo de Sá. Tabelionato e instrumento público em Portugal. Génese e implantação (1212-1279). Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2008. E BARRIOS FERNÁNDEZ, Plácido. De escribanos a Notarios. Apuntes para una historia del notariado español. Madri: Basconfer, 2023.

11 Data em que os primeiros notários de formação bolonhesa passaram a integrar a "Worshipful Company of Scriveners of the City of London". Acesso em 22.10.2024

12 O que culminou, também, com a final transferência da faculdade de formação de notários daquilo que seria algo mais próximo à atual faculdade de letras (por isso "ars" notarie) para a de direito, em 1458. V. NUÑEZ LAGOS, Rafael. op. cit. p. 356.

13 V. CALASSO, Francesco. Introduzione al diritto comune. Milão: Giuffre, 1951. O Direito Privado assim moldado, por exportação europeia, chegou à maior parte da América e a muitos países africanos e mesmo asiáticos, entre eles o Japão e, mais recentemente, a China - países que, não por acaso, adotaram também o notariado latino.

14 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Hechos y derechos en el documento publico. Madri: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1950. p. 254

15 V. GHENGINI, Riccardo. La forma notarile digitale. Milão: Wolters Kluver, 2022, p. 46, para quem a adaptação à contratação notarial digital requererá "un sforzo di creazione ed innovazione análogo a quello compiuto dal notariato del X e XI secolo, che operava in una società che considerava il contratto essenzialmente orale e il documento um mero mezzo probatorio (notitia): la tecnica di documentazione inventata ed applicata dai notai ha determinato il passaggio dal contratto orale al contratto scritto (charta)."

16 NUNEZ LAGOS, Rafael. Concepto y clases de documentos. Lima: Gaceta Notarial, 2013. p. 100, citando passagem de Nicoalu de Passeribus de 1728.

17 PASSAGGERI, Rolandino. Aurora. Com os comentários de Pedro de Unzola. Traduzido ao Espanhol por Víctor Vicente Vela e Rafael Nuñez Lagos segundo a versão publicada em 1485. Madri: Colégio Notarial de Madri, 1950

18 Art. 9º, §9º. Inciso II ("mandato irrevogável para representar o garantidor hipotecário, com poderes para transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir o adquirente na posse."), da Lei 14.711, de 30 de outubro de 2023.

19 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Tres momentos del Título Notarial. Lima: Gaceta Notarial, 2013. p. 222

20 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Los esquemas conceptuales del instrumento público. Lima: Gaceta Notarial, 2013. p. 178.

21 Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

22 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Hechos y derechos en el documento publico. p. 267.

23 NUÑEZ LAGOS, Rafael. El derecho notarial. Lima: Gaceta notarial, 2013. p. 72.

24 Art. 251 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

25 Devo esta descoberta ao substituto da 1ª Tabeliã de Notas de São Paulo, Leonardo Marques Pacheco, quem me apresentou a tais achados notariais.

26 BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do Estado decorrente de atos notariais e de registro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 31.

27 BRITO, Luís Filipe Aviz de. O notariado na elaboração do direito privado. Braga: Pax, 1966, p. XIII.

28 CARNELUTTI, op. cit.

29 SATTA, Salvattore. Poesia e veritá nella vita del notaio. p. 548.In: Vita Notarile: Studi problemi e lettere del notariato. Rivista di Diritto e pratica contrattuale e tributaria. Indice Generale. 1955. Palermo: Edizioni Fiuridiche Italiane. p. 543-550.

Fonte: Migalhas

 

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